O ano de 2020 foi bastante agitado nos mais diversos setores da indústria. Isso se deve, principalmente, à enorme crise provocada pelo novo coronavírus. Nesse sentido, o setor elétrico não ficou de fora, havendo bastante movimentação especialmente em sua área tributária. Para citar alguns exemplos, podemos destacar o fato do Supremo colocar um ponto final em algumas discussões que estavam pendentes há mais de 10 anos, provocando grande insegurança no setor. Fora isso, alguns temas como o ICMS sobre a demanda contratada, imunidade tributária na comercialização interestadual de energia elétrica e a substituição tributária do Estado de São Paulo foram colocados em pauta e ultimados pela Suprema Corte.
Fato é que em meio a todas essas decisões, também existiram diversas críticas. Principalmente pois muitos defendem que esse tipo de julgamento precisa ser aprimorado, visando dar possibilidade ao amplo debate. Entretanto, outra parcela acredita que a nova configuração de julgamentos pelo Plenário Virtual certamente ajudou a destravar esses recursos que estavam, até então, estagnados. O grande ponto de tudo isso é que, no ano de 2021, temas considerados ainda mais importantes devem ser avaliados, o que certamente demanda extrema atenção do setor elétrico brasileiro. Para exemplificar a ideia que estamos querendo passar, iremos destacar alguns casos importantes. Acompanhe!
Alguns casos que demandam a atenção do setor elétrico brasileiro
Recurso Extraordinário nº 990.115
Vamos começar falando sobre o Recurso Extraordinário nº 990.115 (Tema 1.113). Nele há uma forte discussão sobre a exigência do ICMS sobre a subvenção econômica. Esta foi instituída pelo artigo 5º da lei 10.604, de 17 de dezembro de 2002 (Lei 10.604/02). Tal medida vale para os consumidores residenciais da subclasse residencial baixa renda. De certa maneira, é possível dizer que ela foi instituída com o objetivo de reconstituir o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão.
Um fato que merece destaque é que, previamente à sua instauração, a grande maioria das distribuidoras tinha liberdade para adotar critérios próprios para caracterizar os consumidores residenciais de baixa renda. Entretanto, devido a uniformização dos critérios para classificação da subclasse residencial baixa renda (dada pela Lei nº 10.438/2002), determinadas distribuidoras tiveram suas receitas consideravelmente reduzidas.
Desse modo, por mais que a subvenção econômica tenha sido designada com clara intenção de indenizar as distribuidoras, que notaram uma evidente redução de suas receitas, os Estados têm exigido o ICMS nessas operações com o objetivo de aumentar a arrecadação. Todas as ações dessa natureza são fundamentadas nos Convênios ICMS 79/2004 e 60/2007, do Conselho Nacional de Política Fazendária, o Confaz.
Contudo, a principal maneira de interpretar a natureza da subvenção econômica da Lei nº 10.604/02 é a de que esta possui caráter indenizatório. Sendo assim, não se trata de circulação de energia elétrica, tributável pelo ICMS, nos termos do artigo 155, inciso II, da Constituição Federal. Também é preciso destacar que o RE nº 990.115 não é o único sobre o tema. Em outras ocasiões o STF já incluiu em pauta (para 2.6.2021) a ADI 3973, que questiona o Convênio ICMS 60/2007. Esta é aplicável aos Estados da Bahia e de Rondônia.
Recurso Extraordinário nº 714.139
Outro recurso que merece destaque é o Recurso Extraordinário nº 714.139 (Tema 745), que também se configura como de extrema importância para o setor elétrico. Este dispositivo possibilita que o Supremo Tribunal Federal analise o alcance do princípio da seletividade ao ICMS, disposto no artigo 155, §2º, inciso III, da Constituição Federal. Nesse sentido, ainda é necessário recordar que, em alguns estados, a alíquota da energia elétrica pode chegar a 32%.
Toda a situação abre margem para que o STF decida sobre a obrigatoriedade de o legislador estipular alíquotas do imposto em função da essencialidade das mercadorias tributadas. Outro tema importante e que certamente entrará no debate é a falta de isonomia na fixação de alíquotas diferentes de energia elétrica pela categoria de consumidor, que é definida em legislação local.
Recurso Extraordinário nº 1.003.758
O Recurso Extraordinário nº 1.003.758 (Tema 705) é outra pauta relevante e que merece visibilidade em nossa discussão. Este merece ser acompanhado pois debate, principalmente, o direito de se compensar o ICMS recolhido sobre prestações de serviço de comunicação, em que houve inadimplência absoluta do usuário. O recurso deve ser discutido com muita cautela uma vez que, na maioria dos casos, a tributação desses valores não atinge a relação de consumo, ficando restrito à atividade principal da empresa.
Muitos podem dizer que este caso, especificamente, não engloba o setor elétrico de forma direta. Entretanto, é necessário debatê-lo pois o atual índice de inadimplência no setor é um dos principais pontos de preocupação para as distribuidoras de energia elétrica do país. Logo, uma vez que o julgamento seja fechado, todas as atividades das distribuidoras que sofrem com um alto índice de inadimplência devem sofrer severas alterações. Trata-se de uma mudança direta na relação entre empresa e os consumidores de energia.
Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 6624
Por fim e não menos importante, iremos destacar a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 6624. Esta foi proposta recentemente, se configurando como mais um assunto importante a ser acompanhado. Note que ela foi desenvolvida com o intuito de questionar o Decreto Estadual nº 40.628/2019, do Estado do Amazonas. A referida norma modificou a metodologia de cobrança do ICMS incidente nas operações de energia elétrica. Com isso, foram estabelecidos novos padrões de base de cálculo do imposto, o que ocorreu por meio de pauta fiscal.
Em resumo, o Estado do Amazonas atribuiu às geradoras de energia elétrica a responsabilidade pela retenção do imposto devido nas operações subsequentes. Com isso, as geradoras apenas não precisam reter o imposto na hipótese de remessa de energia elétrica a outra unidade geradora. A ação, proposta por uma associação de distribuidoras de energia elétrica, questiona que a nova sistemática impeça a utilização de créditos acumulados pelas distribuidoras, além da pauta não refletir o montante integral de energia elétrica utilizada.
